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« En avance », « en retard » : les ambiguïtés du temps social

Cette publication est un article concernant les recherches sur le thème lié La société est-elle toujours en avance sur son droit ? Grand entretien Christiane Taubira - Chose publique 2018

La société se définit comme un ensemble organisé d’individus entretenant des rapports d’interdépendance réglés. Le droit garantit ces rapports par son impartialité, gage de l’égalité entre les citoyens, mais aussi par sa capacité à assurer un équilibre entre prévention, sanction, réparation et protection des libertés individuelles.

Or, si ce sont les règles de droit qui donnent leur forme aux rapports sociaux, comment peut-on penser que la société puisse être « en avance » sur son droit ? N’est-ce pas au fond prétendre que la société serait, selon un certain point de vue, « en retard » sur elle-même ?

Cette formule est donc pour le moins ambiguë et soulève toute une série de questions qui tournent toutes autour de la temporalité de la vie sociale et politique.

Retards juridiques, anticipations politiques ?

Le droit est un instrument puissant pour faire évoluer la société. Mais lorsque certaines pratiques inédites particulières ne sont pas prises en compte par des normes précises, il y a un décalage grandissant entre la société et son droit.

Une première forme de « vide juridique » apparaît donc entre le moment où un problème jamais envisagé apparaît, et le moment où une solution jurisprudentielle vient a posteriori combler une lacune du droit. Un magistrat ne pouvant refuser de juger une demande présentée devant les instances judiciaires, il doit produire une solution, la plus juste possible, avec les outils juridiques à sa disposition. Mais la jurisprudence ne fait alors que souligner la nécessité de faire évoluer la législation.

Prenons le cas Vincent Lambert : cette affaire a manifesté plus qu’aucune autre la nécessité de faire évoluer tant le droit Français que le droit communautaire. Est-ce à dire que le droit a toujours un coup de retard sur la progression des réalités sociales ?

Ne peut-on envisager que la société puisse être conduite à changer par l’instrument du droit ? N’est-ce pas la fonction de la politique (dans le meilleur sens de ce terme) d’envisager la manière dont l’évolution du droit peut modeler une société et faire évoluer les mentalités ?

En effet, le choix politique de voter une nouvelle loi peut faire bouger l’opinion (comme par exemple la loi du 18 septembre 1981 sur l’abolition de la peine de mort portée par Robert Badinter). Si faire de la politique, c’est chercher à inscrire dans la loi des idées et des convictions que la société est prête à accepter, alors, il semble bien qu’elle est une force d’anticipation permettant de répondre aux retards du droit.

Temps court de l’action politique, temps long des mentalités ?

Cependant, du point de vue du droit, il n’y a pas place pour ce que la politique admet : le débat entre des idées opposées. Le droit doit être clair et il n’est pas censé être un champ d’affrontements, ce qui suppose qu’on ne retienne qu’une seule des options qui s’offrent. Mais comment justifier la légitimité de telles décisions ?

Il semble impossible de changer le droit sans chercher en même temps à convaincre l’opinion de la valeur de ces idées pour la faire évoluer. De ce fait, la vie politique démocratique vise à dégager un consensus permettant de concilier les idées des différentes parties avec l’intérêt général de tous.

C’est pourquoi on peut considérer que c’est aussi la société qui peut faire avancer le droit : lorsque les mentalités évoluent, lorsque changent les manières habituelles de penser et de croire caractéristiques d’une collectivité et communes à chacun de ses membres, c’est une nécessité politique de s’adapter à ces bouleversements. Pensons par exemple, à la loi n° 2013-404 du17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

Or, il n’est pas toujours possible d’attendre que les mentalités évoluent : les inégalités hommes-femmes perdurent (les femmes européennes, par exemple, gagnent en moyenne 16% de moins que les hommes à qualification égale), et ce sont ces inégalités ancrées dans les mentalités qui rendent urgentes les évolutions du droit.

Ces remarques soulèvent également un problème important : dans le processus de décision, tous les acteurs ne sont pas pris en compte de la même manière. Comment éviter que certains groupes de pression, qui peuvent être des acteurs majeurs de l’avancée du droit, confisquent l’avis populaire ? Car, au fond, ce n’est pas « la société » qui est en avance ou en retard, mais ce sont les rapports de forces entre partisans et opposants à une réforme qui imposent tel ou tel critère, ou rendent possible tel ou tel jugement de valeur.

Les mentalités des individus, elles, changent-elles vraiment ? Les opposants au mariage pour tous sont-ils vraiment tout à coup devenus plus tolérants une fois la loi adoptée ? Ou bien ne se contentent-ils pas d’exprimer moins ouvertement leur mécontentement ?

Relativité du progrès, permanence des valeurs humaines ?

Au final, l’expression même « en avance » ou « en retard » pose la question du critère retenu pour juger des rapports entre une société et son droit.

Retiendra-t-on un critère technologique ? Si tout ce qui est techniquement possible sera un jour ou l’autre techniquement réalisé, alors le droit est toujours en retard pour encadrer des pratiques qui lui échappent. Il en a été ainsi pour toutes les avancées technologiques, des premières voitures aux premiers réseaux sociaux ; et il en est de même aujourd’hui pour la PMA et pour la GPA (voir aussi ici).

Mais ce critère est-il suffisant ? Sans doute pas, car les questions soulevées par les techniques de suicide assisté ou d’euthanasie, par exemple, sont d’ordre moral : la question est de savoir ce qui est éthiquement acceptable ou éthiquement nécessaire. Or les questions éthiques s’inscrivent dans le cadre de valeurs qui transcendent le temps social, le temps politique et le temps juridique : des valeurs humaines universelles et, peut-être, éternelles.

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